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　　導游考試案例分析：導游工傷，旅行社如何承擔責任

　　2007年大學畢業(yè)的王某考取導游證后，到a旅行社帶團，雙方未簽訂勞動合同，王某的收入主要是：商店的回扣、客人給的小費。旅行社未給王某上任何保險。不幸的是王某在帶團中遭遇車禍，下肢落下殘疾，至此王某不但不能再從事導游工作，就是其他工作也受限制。旅行社給王某付完醫(yī)療費后就不再付任何費用了。王某在生活無著落的情況下，將a旅行社告到勞動仲裁委員會，要求按工傷予以賠償，在勞動局作出工傷認定后，勞動仲裁委員會裁決：因旅行社未繳納工傷保險，令其按照工傷保險的數(shù)額一次性支付王某傷殘補助金10萬元，并按月支付傷殘津貼。 　　

　　旅行社對裁決結果感到很委屈，認為不應當承擔此責任，其理由是旅行社與王某之間不存在勞動關系：1、旅行社與王某是平等的合作關系，旅行社為王某提供帶團機會，王某在提供導游服務的過程中自己掙回扣和小費。2、王某是自由的，并不受旅行社的約束，旅行社只是交給他旅游團及行程。3、導游的收入不是旅行社給的，相反在合作的過程中，導游要給旅行社交納人頭費等。4、旅行社的業(yè)務受淡旺季、自然、社會等因素的影響很大，在淡季時導游可以不用上班。既然旅行社與導游之間是合作關系，就沒有義務給游客交納社會保險和發(fā)放工資。且王某的事故不屬于工傷，應是一次意外交通事故，按交通事故處理�！　�

　　筆者認為勞動爭議仲裁委員會的裁決無疑是正確的，盡管導游與旅行社之間的用工形式較特殊，但應納入勞動法的調整范圍，其理由是：《中華人民共和國勞動法》中，對勞動關系作了明確的界定，勞動關系是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的權利義務關系。主要包括以下法律特征：　　
　　1、勞動機會是用人單位給予的，勞動者對外以用人單位人員的名義從事勞動�！　�
　　2、雙方存在勞動法所規(guī)定的權利義務關系，勞動者以勞動換取用人單位的報酬�！　�
　　3、用人單位行使管理權，勞動者需按用人單位的要求或安排及單方制定的規(guī)章制度進行勞動。 　　

　　《導游員管理條例》規(guī)定：“導游員是接受旅行社的委派，以委派的旅行社名義為游客提供向導、講解及相關旅游服務的人員。”具體到本案，首先，導游王某是為a旅行社工作，在游客及政府部門看來王某無疑是a旅行社的導游，他的行為是職務行為，對外代表旅行社；第二，王某的勞動報酬表面看不是旅行社給的，但實質上，是從游客身上獲取的，沒有得到旅行社的同意，導游的這種收入是不能實現(xiàn)的；第三，導游必須按旅行社單方制定的行程服務，在帶團中導游無權更改；第四，導游工作形式、旅行社有淡旺季之分不能成為不建立勞動關系的理由，在《中華人民共和國勞動合同法》中勞動合同分為固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同、完成一次性任務勞動合同、小時工合同等。勞動合同形式的多樣性，完全能夠滿足用人單位實際需求。　　

　　與導游簽訂勞動合同表面上會增加旅行社的經營成本，但實質上會幫助旅行社避免許多經營風險：第一、能夠避免重大事故、突發(fā)事件造成的風險，這種風險一旦產生往往高于經營成本數(shù)倍甚至數(shù)十倍，上述案例足以能說明這一點。第二、能夠避免企業(yè)違法經營帶來的損失，即使是不發(fā)生上述事故，導游依法維權，要求旅行社履行用人單位的義務，如補發(fā)工資、補交社保等也是有法律依據(jù)的，司法機關是會支持的。勞動監(jiān)察部門依法對旅行社進行違法用工行為的行政處罰，同樣是企業(yè)的經營風險；第三，能夠避免對導游的管理風險。沒有簽訂勞動合同的導游缺乏歸屬感，很難提高服務質量。相反，簽訂勞動合同后，雙方明確了權利義務，加上相應的獎罰措施，就能夠調動導游的工作積極性，導游積極的工作其最大的受益者當然還是旅行社。　　

　　其實訂立勞動合同并不復雜，關鍵是符合自身的需要，勞動合同有長期、短期、固定、無固定等形式，即使在合同期內，還有最低生活費制度、請假制度、離崗制度，這些制度可以幫助企業(yè)降低淡季時的成本，所以，《中華人民共和國勞動法》不只是對用人單位的規(guī)范，同樣也是保護企業(yè)利益的有利武器。