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    自由行（又作“自游行”）作為一種新型的旅游方式，已經(jīng)成為國民喜愛的主流旅游方式之一。自由、便捷是自由行旅游者的主要考量因素，自由行迅猛發(fā)展，是中國旅游市場日趨成熟的一個標志。

    一、自由行的服務(wù)模式

    自由行經(jīng)營者為自由行旅游者提供的旅游項目，分為“菜單式”與“因應(yīng)式”兩類。“菜單式”，即“我有這些旅游項目，請你選擇。”自由行經(jīng)營者根據(jù)自己的資源條件，將能夠提供預(yù)定的旅游項目制作成“菜單”，供旅游者選擇。“應(yīng)因式”，即“你需要什么旅游項目，我來幫你搞定。”自由行經(jīng)營者根據(jù)旅游者的訴求，提供相應(yīng)的預(yù)訂服務(wù)。無論是“菜單式”還是“應(yīng)因式”，對自由行經(jīng)營者而言都是一種“量身定制”。“菜單式”是自由行經(jīng)營者根據(jù)旅游市場的整體需求主動定制，而“應(yīng)因式”是自由行經(jīng)營者根據(jù)特定旅游者的“特定訴求”被動定制。

    目前，自由行經(jīng)營者提供的自由行服務(wù)主要有兩種模式。有些自由行經(jīng)營者為旅游者提供交通客票、住宿餐飲、目的地接送、景點門票等兩項以上的旅游服務(wù)，旅游者以總價交納旅游費用，被稱為“包價自由行”。上海春秋國際旅行社等少數(shù)大型旅行商提供這類自由行服務(wù)。有些自由行經(jīng)營者提供交通客票、住宿餐飲、目的地接送、景點門票等單項預(yù)訂服務(wù)，旅游者以單項價格交納旅游費用，被稱為“代訂自由行”。大多數(shù)自由行經(jīng)營者提供的都是這類服務(wù)。

    二、自由行的市場關(guān)系

    自由行的市場關(guān)系，是由自由行旅游者、自由行經(jīng)營者（旅行社或自由行項目預(yù)訂者）、自由行項目提供者三方構(gòu)成的。在“包價自由行”與“代訂自由行”的服務(wù)模式下，其相對應(yīng)的市場關(guān)系是不同的。

    1．“包價自由行”的市場關(guān)系“包價自由行”的市場關(guān)系類似于組團旅游。旅行社將采購而來的交通、住宿、餐飲、娛樂等旅游項目事先安排好，以總價銷售給旅游者，雖然不如組團游那樣包攬旅游行程中的一切事務(wù)，但仍以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，扮演的市場角色仍然是“旅游生產(chǎn)商”，它們與旅游者之間是生產(chǎn)者與消費者的關(guān)系。而與旅行社有合同關(guān)系，協(xié)助其履行“包價自由行”合同義務(wù)，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等服務(wù)的旅游項目提供者，扮演的市場角色則是“履行輔助人”，它們與旅游者之間并沒有直接的利益關(guān)系。

    2．“代訂自由行”的市場關(guān)系“代訂自由行”的市場關(guān)系，比“包價自由行”復(fù)雜得多。

    在“代訂自由行”中，自由行旅游者與自由行經(jīng)營者之間是一種委托關(guān)系。旅游者作為委托方，委托自由行經(jīng)營者預(yù)訂自己所需要的旅游項目，自由行經(jīng)營者作為受托方，接受旅游者的委托，代為辦理自由行項目預(yù)訂事宜，他們并不以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，扮演的是“履行輔助人”市場角色。自由行經(jīng)營者與自由行項目提供者之間是一種行紀關(guān)系，自由行經(jīng)營者是行紀人，自由行項目提供者是委托人，行紀人受委托人的委托從事經(jīng)營活動。自由行項目提供者與自由行旅游者之間是一種服務(wù)與被服務(wù)的契約關(guān)系。

    在“代訂自由行”中，提供預(yù)訂服務(wù)的自由行經(jīng)營者實際上是雙重受托者，既接受交通、住宿、餐飲等自由行項目提供者的委托，向旅游者介紹推薦旅游項目，又接受旅游者的委托，代為辦理旅游項目預(yù)訂事宜。提供預(yù)訂服務(wù)的自由行經(jīng)營者只是作為中介機構(gòu)，將兩者信息對接，起到中介橋梁的作用，而自由行項目提供者才是“生產(chǎn)商”。

    三、自由行合同的性質(zhì)

    迄今為止，旅游主管部門沒有出臺自由行的合同示范文本或格式合同。目前，大多數(shù)自由行經(jīng)營者不與旅游者簽訂自由行合同，但都提供“出行須知”、“免責(zé)條款”之類的文件。也有部分自由行經(jīng)營者會與旅游者簽訂自由行合同，但大多數(shù)沿用團隊旅游的合同文本，然而團隊旅游合同的大多數(shù)條款并不適用于自由行。只有屈指可數(shù)的自由行經(jīng)營者，使用自行編制的自由行“代訂合同”，但往往很不規(guī)范。

    在“包價自由行”中，旅行社與旅游者之間訂立的“包價自由行合同”，屬于“包價旅游合同”的范疇。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者與旅游者之間訂立的“代訂自由行合同”，屬于“委托合同”的范疇。

    簽訂“包價自由行”合同的自由行經(jīng)營者，只能是經(jīng)過旅游主管部門和工商行政部門核準具有合法經(jīng)營資質(zhì)的旅行社。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者只是提供中介服務(wù)，沒有旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營資格的其他商業(yè)機構(gòu)如旅游網(wǎng)站同樣可以做，因此簽訂“代訂自由行”合同的自由行經(jīng)營者，可以是旅行社，也可以是經(jīng)過工商行政部門核準的旅游網(wǎng)站或者其他代理機構(gòu)。

    其次，在“包價自由行”中，旅行社提供的旅游項目以總價進行報價，因此“包價自由行”合同不必明示每一項旅游項目的收費標準。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者受旅游者委托預(yù)訂旅游項目，少則一項，多則數(shù)項，但均以旅游項目的單價分別報價，因此“代訂自由行”合同必須明示每一項旅游項目的收費標準。

    四、自由行責(zé)任的劃分

    自由行旅游者井噴式出游，自由行經(jīng)營者魚龍混雜，自由行糾紛頻頻發(fā)生，而幾乎每一起自由行安全事故都會引起社會輿論的極大關(guān)注。自由行旅游者、自由行經(jīng)營者、自由行項目提供者三方應(yīng)當如何承擔責(zé)任，應(yīng)當承擔多少責(zé)任，旅游界、學(xué)術(shù)界眾說紛紜。在實踐中，一旦發(fā)生安全事故，許多自由行經(jīng)營者往往會一面大喊“冤枉”一面賠錢了事；在許多自由行安全事故案件中，自由行經(jīng)營者事實上已經(jīng)向旅游者提示了安全風(fēng)險事項，但相關(guān)法院以“沒有完全盡到”安全警示義務(wù)為由，判處自由行經(jīng)營者承擔巨額賠償，甚至同樣的案件各地法院的判決大相徑庭。

    正確劃分自由行相關(guān)當事人的責(zé)任，是保護自由行旅游者和自由行經(jīng)營者的合法權(quán)益，確保自由行市場健康發(fā)展的必要前提。《中華人民共和國旅游法》是中國旅游方面的綜合性法律，以保障旅游者合法權(quán)益為主線，平衡旅游者與旅游經(jīng)營之間的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，規(guī)范旅游市場秩序。2010年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過的《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，對審理旅游糾紛案件的適用法律作出了明確規(guī)定。毫無疑問，《中華人民共和國旅游法》和《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》是劃分自由行責(zé)任、處理自由行糾紛的最基本的法律依據(jù)。

    1.“包價自由行”責(zé)任的劃分在“包價自由行”中，旅行社以自己的名義經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)，既是旅游產(chǎn)品的生產(chǎn)者，又是旅游產(chǎn)品的銷售者。旅行社經(jīng)營的“包價自由行”，符合《中華人民共和國旅游法》以及《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中關(guān)于“包價旅游”的要件，屬于“包價旅游”的范疇。

    經(jīng)營“包價自由行”的旅行社，應(yīng)當對提供的“包價自由行”服務(wù)項目全面負責(zé)，必須兌現(xiàn)在“包價自由行”合同中向旅游者作出的承諾，如果旅游者得到的實際服務(wù)和旅行社承諾的不一致，旅行社應(yīng)當承擔違約責(zé)任；如果自由行項目提供者的服務(wù)出現(xiàn)問題而導(dǎo)致違約，即使旅行社沒有任何過錯，也應(yīng)當首先承擔全部責(zé)任，然后追究相關(guān)自由行項目提供者的責(zé)任；如果旅游者在自由行項目提供者的服務(wù)場所發(fā)生人身財產(chǎn)損害事故，旅游者既可以追究旅行社的違約責(zé)任，也可以追究自由行項目提供者的侵權(quán)責(zé)任。

    應(yīng)當強調(diào)指出，經(jīng)營“包價自由行”的旅行社的責(zé)任范圍，僅僅限于對合同約定的服務(wù)項目負責(zé)，而不是對合同履行期間所發(fā)生的一切事情負責(zé)，合同約定之外產(chǎn)生的責(zé)任問題，應(yīng)當由旅游者自行負責(zé)。

    2.“代訂自由行”責(zé)任的劃分《中華人民共和國旅游法》第七十四條規(guī)定，“旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務(wù)，收取代辦費用的，應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。因旅行社的過錯給旅游者造成損失的，旅行社應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。”其中“接受旅游者委托”、“為其代訂”、“收取代辦費用”這三項就是自由行預(yù)訂服務(wù)的基本要素，因此其相關(guān)規(guī)定適用于“代訂自由行”。這里的“過錯”，應(yīng)當是指“處理委托事務(wù)”中的過錯。如果自由行經(jīng)營者在處理自由行旅游者委托預(yù)訂事務(wù)中存在過錯，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任。

    在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者有兩個方面的義務(wù)，一是基本義務(wù)，二是附隨義務(wù)。

    自由行經(jīng)營者的基本義務(wù)，是保證自由行旅游者能夠享受到預(yù)訂的旅游項目。比如，預(yù)訂了機票，就要保證旅游者能夠乘上預(yù)訂的飛機；預(yù)訂了酒店，就要保證旅游者能夠入住預(yù)訂的酒店。如果旅游者不能乘上預(yù)訂的飛機或者不能入住預(yù)訂的酒店，屬于自由行經(jīng)營者過錯的，就要承擔相應(yīng)的責(zé)任。倘若因航空公司的原因?qū)е潞桨嘌诱`，因酒店方面的原因?qū)е侣糜握卟荒苋胱【频�，提供預(yù)訂服務(wù)的自由行經(jīng)營者并無過錯，無須承擔責(zé)任，而應(yīng)當由相關(guān)的航空公司或酒店承擔責(zé)任。

    安全警示告知義務(wù)是自由行經(jīng)營者的附隨義務(wù)。在“代訂自由行”中，自由行經(jīng)營者的責(zé)任范圍僅僅限于“處理委托事務(wù)”，對旅游者的安全保障義務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為警示告知義務(wù)。自由行經(jīng)營者必須向旅游者詳盡地告知安全警示事項。如果未能告知必要的安全警示事項，就沒有盡到附隨義務(wù)，也應(yīng)當承擔一定的責(zé)任。

    為了保護自由行旅游者的權(quán)益，促進自由行市場的健康發(fā)展，自由行經(jīng)營者應(yīng)當選擇具有合法經(jīng)營資質(zhì)的旅游項目提供者作為合作伙伴。旅游項目提供者具有合法的經(jīng)營資質(zhì)，在履行服務(wù)義務(wù)之后，向旅游者收取了服務(wù)費用，自然應(yīng)當承擔經(jīng)營范圍區(qū)域內(nèi)的安全保障義務(wù)；如果提供的服務(wù)低于國家或者行業(yè)標準，出現(xiàn)質(zhì)量問題，甚至發(fā)生安全事故，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責(zé)任。自由行經(jīng)營者既不是自由行項目的所有者，也不是自由行項目的經(jīng)營者或管理者，而且遠在千萬里之外鞭長莫及，既無權(quán)控制也無法控制服務(wù)過程，要它們承擔責(zé)任顯然有失公平。當然，如果選擇的自由行項目提供者不具備合法的經(jīng)營資質(zhì)，就可能難以保障提供符合國家或行業(yè)標準的服務(wù)，侵害旅游者的利益，擾亂自由行市場，自由行經(jīng)營者應(yīng)當適當承擔因此而產(chǎn)生的責(zé)任。

    旅游者參加自由行活動，是一種自愿承擔風(fēng)險行為。作為一個具有完全民事行為能力的成年人，應(yīng)當對自己的自由行行為所產(chǎn)生的后果承擔第一位責(zé)任。但是，由于自由行旅游者居于相對弱勢地位，而自由行經(jīng)營者具有更多的專業(yè)知識，并且與自由行項目提供者又是存在合同關(guān)系的合作伙伴，因此，一旦旅游者與自由行項目提供者發(fā)生糾紛，自由行經(jīng)營者應(yīng)當為旅游者提供適當?shù)膮f(xié)助，以使糾紛能夠及時、恰當?shù)孬@得解決。

    （作者單位：上海杉達學(xué)院旅游管理系）