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       根據(jù)國家旅游局《2013年全國檢查導(dǎo)游員情況通報》，自“導(dǎo)游管理系統(tǒng)”開始運行至2013年底，系統(tǒng)內(nèi)登記導(dǎo)游員已達737720名，旅行社、導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)所屬導(dǎo)游員分別為275239人和462481人，占全國導(dǎo)游員總數(shù)的37.31%和62.69%。對于近63%的社會導(dǎo)游而言，搞清楚自己與誰有勞動合同關(guān)系尤為重要，一旦在帶團工作中發(fā)生人身傷害，可以合理主張合法權(quán)益。

　　導(dǎo)游受旅行社委派，為旅行社帶團，是否就可以認定導(dǎo)游與旅行社形成勞動合同關(guān)系?筆者認為，這需要具體問題具體分析。

　　一、法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定

　　《旅游法》：第三十七條規(guī)定：“參加導(dǎo)游資格考試成績合格，與旅行社訂立勞動合同或者在相關(guān)旅游行業(yè)組織注冊的人員，可以申請取得導(dǎo)游證。”

　　第三十八條第一款規(guī)定：“旅行社應(yīng)當與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同，支付勞動報酬，繳納社會保險費用。”

　　《旅游法》明確了導(dǎo)游與旅行社的勞動合同關(guān)系。但在實際操作中筆者發(fā)現(xiàn)，對于“旅行社應(yīng)當與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同”這一條款，旅行社的解讀不盡相同。比如，一家旅行社聘用與另外一家已經(jīng)簽訂勞動合同的導(dǎo)游，是否需要再簽訂勞動合同;旅行社委托導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)的導(dǎo)游帶團是否需要簽訂勞動合同等等。

　　旅行社一旦與導(dǎo)游形成勞動合同關(guān)系，就意味著該旅行社要為該導(dǎo)游繳納社會保險費，發(fā)工資。更重要的是，導(dǎo)游帶團過程中一旦發(fā)生人身傷害，旅行社需要承擔(dān)賠償責(zé)任。事實上，如果這名導(dǎo)游能夠一年四季都為這家旅行社工作，旅行社愿意為其提供法律所要求的各種保障，但對于導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)派遣的導(dǎo)游，旅行社不愿意也不可能與只為其帶過一次團或偶爾帶團的導(dǎo)游簽訂勞動合同。

　　從頂層設(shè)計的角度看，《旅游法》沿用《導(dǎo)游人員管理條例》申請領(lǐng)取導(dǎo)游證雙渠道制度。筆者以為，正是這項制度，讓導(dǎo)游的勞動合同關(guān)系復(fù)雜了。

　　在界定導(dǎo)游勞動合同關(guān)系問題上，《旅游法》規(guī)定的“在相關(guān)旅游行業(yè)組織注冊的人員，可以申請取得導(dǎo)游證”和“旅行社應(yīng)當與其聘用的導(dǎo)游依法訂立勞動合同”的制度設(shè)計似乎不太兼容。

　　這就意味著，《旅游法》設(shè)立的導(dǎo)游勞動關(guān)系制度，并沒有真正解決導(dǎo)游的勞動合同關(guān)系問題。

　　《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”;“國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”

　　《勞動合同法》規(guī)定的很明確，沒有爭議。有爭議的是，導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)到底是一個什么組織，是否屬于《勞動合同法》調(diào)整的范疇?是否應(yīng)當與導(dǎo)游簽訂勞動合同?

　　《導(dǎo)游人員管理條例》：第四條第二款規(guī)定：“取得導(dǎo)游人員資格證書的，經(jīng)與旅行社訂立勞動合同或者在導(dǎo)游服務(wù)公司登記，方可持所訂立的勞動合同或者登記證明材料，向省、自治區(qū)、直轄市人民政府旅游行政部門申請領(lǐng)取導(dǎo)游證。”

　　《旅行社條例》：第三十二條規(guī)定：“旅行社聘用導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊人員應(yīng)當依法簽訂勞動合同，并向其支付不低于當?shù)刈畹凸べY標準的報酬。”

　　這個規(guī)定似乎規(guī)定的很明確，旅行社只要聘用導(dǎo)游就要與導(dǎo)游簽訂勞動合同。但現(xiàn)實問題是，我國有70多萬導(dǎo)游、2.7萬多家旅行社，他們彼此之間有相互交叉的合作關(guān)系。在旅游旺季，一家旅行社要與所有合作的導(dǎo)游簽訂勞動合同，需耗費不小的人力和物力。

　　《國家旅游局關(guān)于促進導(dǎo)游行業(yè)組織建設(shè)的指導(dǎo)意見》：“二、充分發(fā)揮導(dǎo)游行業(yè)組織的作用，(五)推動導(dǎo)游注冊工作平穩(wěn)過渡。各地旅游主管部門要督促指導(dǎo)導(dǎo)游行業(yè)組織按照《旅游法》的規(guī)定履行導(dǎo)游注冊職能，社會導(dǎo)游人員服務(wù)管理機構(gòu)將不再承擔(dān)《國家旅游局關(guān)于建立社會導(dǎo)游人員服務(wù)管理機構(gòu)的指導(dǎo)意見》規(guī)定的注冊登記工作。各地應(yīng)結(jié)合導(dǎo)服機構(gòu)的性質(zhì)與市場發(fā)展情況，制定具體的過渡辦法與時間推進表，鼓勵導(dǎo)服機構(gòu)積極探索向勞務(wù)中介機構(gòu)或勞務(wù)派遣單位轉(zhuǎn)型。”

　　按照該規(guī)定，導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)今后可能不再存在，取而代之的是導(dǎo)游行業(yè)組織，原來在導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)注冊的社會導(dǎo)游將由導(dǎo)游行業(yè)組織管理。導(dǎo)游行業(yè)組織會與導(dǎo)游簽訂勞動合同嗎?未來可能的情況是，社會導(dǎo)游將與勞務(wù)派遣單位形成勞動合同關(guān)系，但時間尚未確定。

　　《國家旅游局人力資源社會保障部中華全國總工會關(guān)于進一步加強導(dǎo)游勞動權(quán)益保障的指導(dǎo)意見》(以下簡稱導(dǎo)游指導(dǎo)意見)：“二、主要工作：(四)理順旅行社與導(dǎo)游的關(guān)系：旅行社應(yīng)依照勞動法、勞動合同法等法律法規(guī)規(guī)定，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。旅行社應(yīng)當與其聘用的未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系的導(dǎo)游簽訂勞動合同，且勞動合同期限應(yīng)在1個月以上。勞動合同應(yīng)明確雙方基本信息、合同期限、工作內(nèi)容、工作時間與勞動報酬、社會保險、休息休假、勞動保護與勞動條件等內(nèi)容。臨時聘用的導(dǎo)游，應(yīng)是與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系，并獲得原用人單位同意的人員。臨時聘用時，旅行社可與其簽訂勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。”

　　此規(guī)定需要界定的是，什么是人事關(guān)系?社會導(dǎo)游在導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)或?qū)в涡袠I(yè)組織注冊，其關(guān)系是否屬于人事關(guān)系?

　　基于我國公法性判斷標準，人事關(guān)系一般表述為：國家機關(guān)(包括參照《公務(wù)員法》執(zhí)行的人民團體和社會團體)與其具有公職身份的工作人員的勞動力使用關(guān)系。它不包括事業(yè)單位、民辦非企業(yè)組織、社會團體與其工作人員勞動力使用關(guān)系，也不包括軍隊聘用單位與文職人員的聘用關(guān)系。

　　二、現(xiàn)實情況及建議

　　目前，中國導(dǎo)游的勞動關(guān)系和人事關(guān)系如下：⒈與旅行社簽訂勞動合同的專職導(dǎo)游;⒉具有公職身份的社會導(dǎo)游，通過導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)換發(fā)導(dǎo)游證，與其他用人單位建立人事關(guān)系的導(dǎo)游;⒊與其他用人單位建立勞動合同關(guān)系的導(dǎo)游。

　　按照《導(dǎo)游指導(dǎo)意見》的規(guī)定，旅行社聘用導(dǎo)游時：⒈如果該導(dǎo)游未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系，則旅行社必須與其簽訂勞動合同。⒉如果該導(dǎo)游與其他用人單位建立了勞動關(guān)系或人事關(guān)系，且獲得原用人單位同意的人員，則旅行社與其簽訂勞務(wù)合同。

　　這項政策的好處是：如果導(dǎo)游未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系，則旅行社必須與其簽訂勞動合同。比如，旅行社在聘用導(dǎo)游服務(wù)機構(gòu)、未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系的社會導(dǎo)游時，必須與其簽訂勞動合同，且合同期限在一個月以上。在這個勞動合同期限內(nèi)，其他旅行社再聘用這位導(dǎo)游，僅需要簽訂勞務(wù)合同。

　　我們知道，旅行社不愿意簽訂一個月一簽的勞動合同，其原因不僅僅是社會保險費用高、承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險大，更重要的是這類導(dǎo)游的忠誠度不高。從這個角度講，這項政策能否有效落地，還需要實踐檢驗。

　　另外一個問題就是旅行社如何與導(dǎo)游簽訂勞務(wù)合同。按照規(guī)定，“臨時聘用的導(dǎo)游，應(yīng)是與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系，并獲得原用人單位同意的人員。臨時聘用時，旅行社可與其簽訂勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。”即只有臨時聘用導(dǎo)游才能與旅行社簽訂勞務(wù)合同，而界定臨時聘用導(dǎo)游的前提是“獲得原用人單位同意”。比如，一導(dǎo)游的人事關(guān)系在工商局，旅行社在聘用時，該導(dǎo)游要獲得工商局領(lǐng)導(dǎo)的同意;再如，一導(dǎo)游的勞動關(guān)系在某國有企業(yè)，旅行社在聘用時，該導(dǎo)游要獲得該國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的同意;還有，一導(dǎo)游勞動關(guān)系在其他旅行社，旅行社在聘用時，該導(dǎo)游要獲得其他旅行社領(lǐng)導(dǎo)的同意。很明顯，前兩種情況的操作性不強。

　　因此，《導(dǎo)游指導(dǎo)意見》能否有效落地，指導(dǎo)旅行社與導(dǎo)游的勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，還需時間檢驗。

　　值得注意的是，如果一位社會導(dǎo)游未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系，他在給某旅行社帶團過程中，若因車輛發(fā)生交通事故人身傷害，該導(dǎo)游能否依據(jù)《導(dǎo)游指導(dǎo)意見》，“旅行社應(yīng)當與其聘用的未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系的導(dǎo)游簽訂勞動合同，且勞動合同期限應(yīng)在1個月以上”的規(guī)定，主張與旅行社勞動合同關(guān)系成立?

　　筆者認為，想要徹底解決導(dǎo)游的勞動關(guān)系問題，還需要從頂層設(shè)計開始。其實，解決導(dǎo)游的勞動關(guān)系問題，既復(fù)雜，又簡單。復(fù)雜的是，現(xiàn)行導(dǎo)游證申請實行雙渠道，即要么與旅行社簽訂勞動合同，要么通過導(dǎo)游行業(yè)組織申請導(dǎo)游證，這種制度設(shè)計，是勞動關(guān)系混亂的原因之一。

　　筆者以為，現(xiàn)今，導(dǎo)游供給處于供過于求狀態(tài)。對于那些勞動關(guān)系和人事關(guān)系不在旅行社且經(jīng)常不帶團的社會導(dǎo)游，沒有及時處理，是導(dǎo)致導(dǎo)游勞動關(guān)系混亂的又一原因。

　　簡單的是，可取消導(dǎo)游行業(yè)組織可以申請導(dǎo)游證的規(guī)定，統(tǒng)一由旅行社申請且所有申請導(dǎo)游證的人員必須與旅行社簽訂勞動合同，合同期限在三年以上;凡是未與旅行社簽訂勞動合同的持證導(dǎo)游，一律取消導(dǎo)游證，不得再執(zhí)業(yè)。這樣便可以從根本上解決導(dǎo)游勞動關(guān)系難題。

　　值得注意的是，如果某旅行社愿意為“未與其他用人單位建立勞動關(guān)系或人事關(guān)系的導(dǎo)游簽訂勞動合同”，一旦這位導(dǎo)游出事，該旅行社要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。